ביבי הסתמך על ברק אך העליון אבחן

                                                        ביבי הסתמך על ברק אך העליון אבחן, או:-

                                                         מה בין חוזה יחס פתוח לחוזה סגור?

                                                                    עו"ד שלמה רביד

למרות מה שנדמה, מאמר זה אינו עוסק בראשי הממשלה ביבי נתניהו ואהוד ברק וגם לא בפוליטיקה.

"ביבי"- היא חברת "ביבי כבישים עפר ופיתוח בע"מ". "ברק" הוא נשיא בית המשפט העליון לשעבר ומהבולטים בהם, כב' השופט אהרון ברק. "העליון שאבחן" - הוא הרכב שופטי בית המשפט העליון שדן בערעור שהגישה ביבי כבישים עפר ופיתוח בע"מ נגד רכבת ישראל בע"מ:- כב' השופטים ע' פוגלמן, ע' גרוסקופף וא' שטיין. האחרון גם כתב את פסק הדין מיום 20.11.19 בע"א 7649/18 וערעור נגדי ע"א 7729/18, אליו הצטרפו שני השופטים האחרים (פורסם באתר נבו).

ומעשה שהיה כך היה:- ביבי כבישים זכתה במכרז שפרסמה הרכבת לביצוע עבודות הרחבה ושדרוג של מסילות הרכבת בין קיבוץ נען לעיר באר שבע בהיקף של עשרות מיליוני ₪. בין הצדדים נחתם חוזה עב כרס אשר תיאר את חיוביהם ההדדיים של שני הצדדים וכלל גם מפרט טכני וכתב כמויות.

המפרט הטכני פירט את העבודות השונות שנדרשו לביצוע הפרויקט ואשר הוגדו כ"יחידות ביצוע" ואת מחירה של כל "יחידת ביצוע", כפי שהופיע בהצעת המכרז המנצחת של ביבי כבישים. בשל מורכבות הפרויקט והיעדר יכולת להעריך מראש את היקפו, צוין בחוזה רק האומדן הראשוני של יחידות הביצוע והוסכם שהוא כפוף לשינויים.

אולם תנאי לאו בר שינוי, עליו הסכימו הצדדים במפרט הטכני, היה מחירה של כל יחידת ביצוע. התמורה הסופית, שביבי כבישים אמורה הייתה לקבל מהרכבת בעד ביצוע הפרויקט, הוגדרה על כן כחיבור אריתמטי של מחירי יחידות הביצוע המוכפלים בכמויותיהן - ובלבד שמדובר בכמויות מאושרות אשר נדרשו בפועל ע"י הרכבת וסופקו בפועל ע"י ביבי כבישים.

כצפוי, נוצר פער גדול בין האומדן הראשוני של עלות העבודות, אותו העריכה ביבי כבישים במסגרת המכרז בסך של כ-67 מיליוני ₪, לבין העלות שהרכבת נאלצה לשלם לה בפועל, שעמדה על סך של כ-104 מיליוני ₪, אולם רכבת ישראל שילמה את הסכום הנ"ל טבין ותקילין.

אלא שביבי כבישים לא הסתפקה בכך, אלא העלתה בהתחשבנות הסופית שורה של דרישות תשלום, מעבר לתמורה הסופית שאושרה ושולמה לה. היא טענה, כי הינה זכאית לקבל מהרכבת תשלומים נוספים: בגין שינויים בעבודות שנדרשה לעשות ועשתה, בגין עבודות נוספות שנתבקשה לבצע וביצעה, בגין העיכוב בתחילת ביצוע הפרויקט, אשר נגרם ע"י הרכבת והסב לה נזק כספי, בגין נזקים נוספים אשר נבעו מהשיטפונות, שנגרמו ע"י קבלן חיצוני שנכנס לשטח שבו בוצע הפרויקט וכן בגין קיזוזים שהרכבת עשתה שלא כדין, לטענתה.

ביבי כבישים העמידה את זכאותה הנטענת לקבלת תוספת על סך של 60 מיליוני ₪ ("בלבד", לפי לשונה) וזאת משיקולי אגרת בית המשפט. הרכבת התנגדה כמובן וטענה שאינה חייבת לביבי כבישים דבר וחצי דבר.

וכאן נכנס לתמונה כב' השופט ברק, וליתר דיוק פסק דינו המפורסם (וגם השנוי במחלוקת בין מלומדים ועורכי דין בתחום דיני החוזים ופרשנותם) בעניין מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון וייזום (1991) בע"מ ("הלכת אפרופים"). בהלכת אפרופים חידש כב' הנשיא ברק הלכה, כי חוזה יש לפרש בראש ובראשונה לפי תכליתו הסובייקטיבית, היינו לפי כוונתם המשותפת של הצדדים, אך באין אפשרות להתחקות אחר כוונתם יש לפרשו לפי תכליתו האובייקטיבית, היינו באופן שמשלב את לשון החוזה והמטרה אשר משתמעת ממנו עם חובות ההגינות, תום הלב והסבירות החלות על הצדדים.

ביבי כבישים הסתמכה אם כן, על הילכת אפרופים וטענה, כי מאחר שלא ניתן לפרש את החוזה שבינה לרכבת פרשנות סובייקטיבית, לצורך הכרעה ברכיבי התביעה שהגישה, יש לפרשו לפי תכליתו האובייקטיבית, היינו לקרוא לתוך החוזה הסדרים משלימים המבוססים על עקרונות של תום לב, הגינות וסבירות.

בית המשפט המחוזי בתל אביב קיבל הטענה, וחייב את רכבת ישראל לשלם לביבי כבישים מכוח חובות תום הלב, ההגינות והסבירות סך של כ-42 מיליון ₪ ! נוספים בצירוף הוצאות משפט בסך של כ-1.1 מיליון ₪ ! ושכ"ט עו"ד בסך של כ585 אלף ₪ !.

אלא, שבערעור שהגישה הרכבת התהפכה הקערה על פיה- בית המשפט העליון קבע, כי הלכת אפרופים אכן חלה על כל חוזה וחוזה אבל " לא כל החוזים נולדו שווים". לדעת ההרכב, לא היה מקום לפרש את החוזה שבין הרכבת לביבי כבישים פרשנות אובייקטיבית, אלא היה צריך לפרשו פרשנות סובייקטיבית, היות  והחוזה בין הצדדים היה חוזה סגור ולא חוזה יחס. 

הגענו אם כן ללב פסק הדין וללב השאלה במאמר זה- מה בין חוזה יחס פתוח לחוזה סגור ? 

וכך קובע כב' השופט שטיין:-(הציטוטים מובאים ללא האסמכתאות המצוטטות במקור- ש.ר.)

"רמת הפירוט של החיובים והזכויות איננה זהה בכל חוזה וחוזה. בקצה אחד של הספקטרום נמצא חוזה יחס פתוח אשר מנוסח בקווים כלליים בלבד – זאת, מאחר שבעלי החוזה, אשר הסכימו אהדדי לגבי מטרתו ונטלו על עצמם את התחייבות הבסיסית לקדמה, לא יכלו, לא רצו או לא השכילו לקבוע בו מתווה צעדים מדויק שבו כל אחד מהם אמור לצעוד כדי להגיע אל אותה מטרה משותפת. בדרך כלל, אם כי לא תמיד, חוזים כאלה נעשים כדי לשרת מערכות יחסים ארוכות טווח. חוזי יחס פתוחים מסמיכים את בית המשפט לקרוא לתוכם תנאים וחיובים חדשים, שלא הוסכמו מראש, על בסיס עקרונות משפט רחבים כמו תום לב, הגינות וסבירות, כשכל אלו מותאמים למטרות החוזה. חוזי יחס פתוחים נועדו על כן להיות מנוהלים על ידי שופטים מעיקרם, מאחר שהליכה בדרך אחרת – כריתתו של חוזה סגור עם התניה מלאה, או כמעט מלאה – הינה יקרה מדי או בלתי מעשית, בשעה שהצדדים אינם נכונים לוותר על עצם ההתקשרות ביניהם. תפקידו של שופט אשר נדרש לפרש חוזה יחס פתוח ולהשלים את חלליו על ידי הוספת תנאים וחיובים פרי יצירתו איננו מוגבל על כן לקביעת ממצאים עובדתיים. תפקיד זה כולל קביעת חיובים וזכויות בהתבסס על שיקולים ערכיים המוכרים על ידי דיני החוזים ושיטת המשפט בכללותה. כפי שכבר ציינתי, שיקולים אלה כוללים הגינות, תום לב וסבירות; והם מזוהים עם דרך השלמת החוזה אשר כונתה על ידי הנשיא ברק בהלכת אפרופים כ"פרשנות אובייקטיבית" (ראו הלכת אפרופים, בעמ' 313).

בקצה השני של הספקטרום, נמצא חוזה סגור עם התניה מלאה: חוזה ממצה שכל תנאיו מוגדרים באופן ברור ונהיר, והוא איננו זקוק לפרשנות יצירתית. חוזה סגור מנוהל על ידי כללים פורמליים, שעיקרם דרישת הכתב. כוונתי לא רק לדרישת הכתב כתנאי קונסטיטוטיבי לכריתתו של חוזה, דוגמת זה שנקבע בסעיף 8 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, או כתנאי להוכחת קיומה של עסקה שעל פי הרגיל והנהוג נעשית בכתב, כאמור בסעיף 80 לחוק הפרוצדורה האזרחית העותומני, אלא – ובעיקר – לכלל שפוסל עדות בעל פה אשר באה לסתור את הכתוב בחוזה. הכלל האחרון מאפשר הבאת עדויות בעל פה בנוגע לחוזה כתוב אך ורק למטרת פרשנות, וזאת רק מקום שקיימת עמימות גלויה על פני הכתוב. על פי רוב, אם כי לא תמיד, חוזים סגורים מכילים בתוכם הוראה כתובה בדבר היותם ממצים את מכלול החיובים והזכויות שהצדדים ביקשו ליצור עבור עצמם, אשר גם מבהירה כי שום תנאי מתנאי החוזה לא ישונה אלא בהסכם בכתב החתום בידי הצדדים. הוראה כאמור תחסום כל עדות אשר באה לסתור את תנאי החוזה, לרבות עדות המייחסת לבעלי החוזה הסכמה מאוחרת לשנות תנאי מתנאיו. בעניין זה, קובע סעיף 23 לחוק החוזים כי "חוזה יכול שייעשה בעל פה, בכתב או בצורה אחרת, זולת אם היתה צורה מסויימת תנאי לתקפו על פי חוק או הסכם בין הצדדים." הווה אומר: משקבעו הצדדים את דרישת הכתב כבסיס ליחסיהם החוזיים, רצונם יכובד.

לאור האמור לעיל, לנוכח הכלל הבסיסי אשר קובע כי לשון החוזה היא כלי הקיבול של אומד דעת הצדדים, וכן בהתחשב בחזקה הפרשנית לפיה לשון ברורה משקפת את מה שהצדדים לחוזה התכוונו לקבוע בינם לבין עצמם. שופט אשר בא להכריע במחלוקת לגבי משמעותם של תנאיו של חוזה סגור לא יעסוק אלא בקביעתן של עובדות החוזה. הווה אומר: השאלה היחידה שעליה יהא עליו לענות היא "מה הסכימו ביניהם הצדדים כעניין של עובדה?" – מלאכה שכונתה על ידי הנשיא ברק בהלכת אפרופים כ"פרשנות סובייקטיבית" (ראו הלכת אפרופים, בעמ' 312). פרשנותו של חוזה פורמלי סגור, ככל שמלאכה זו תידרש, תהא אפוא חסינה מפני הכנסת שיקולים ערכיים, החיצוניים לחוזה, על ידי בית המשפט. חובת תום-הלב תמשיך, כמובן, לחול על יחסי הצדדים, אך תחולתה תהא שיורית ושמורה למקרים קיצוניים של מצגי שווא, הטעיה ושימוש לרעה בזכויות; היא לא תשפיע על קביעת תוכנו של החוזה כהוא זה.

חובתו של בית המשפט לפרש וליישם את תנאיו של חוזה סגור ככתבם וכלשונם עולה בקנה אחד עם הגישה התכליתית שנקבעה בהלכת אפרופים. לחוזה סגור, שתנאיו פורטו לפרטי פרטים במסמך ארוך, אשר על פי רוב מנוסח על ידי עורכי דין המנוסים בכתיבת הסכמים, יש תכלית מהותית-עסקית. לצדה של תכלית זו, יש לו, לחוזה סגור, תכלית נוספת, חשובה לא פחות, ששמה וודאות חוזית. ודאות זו מוזילה את עלות העסקאות, יוצרת ביטחון עסקי ומסייעת בגיוס הון ממוסדות פיננסיים ומהציבור הכללי (באמצעות הנפקת מניות של חברות אשר נסחרות בבורסה לניירות ערך ובדרכים אחרות). הגישה התכליתית חייבת אפוא להכיר – ואכן מכירה – בוודאות החוזה ובביטחון העסקי כאחת מתכליות החוזה (ראו אהרן ברק, פרשנות תכליתית במשפט 393 (2003)".

מכאן ואיך ניתח בית המשפט העליון את החוזה שבין הצדדים ומצא, כי מדובר היה בחוזה הקרוב לחוזה סגור עם התניה מלאה. לכן קבע, כי בית המשפט המחוזי חייב היה להיצמד ללשונו הכתובה של החוזה, למחירי העבודות שנקבעו ולדרכי קביעתם.

 בית המשפט המחוזי, כך נקבע, לא פעל כך, בנותנו עדיפות לשיקולי הגינות לבר חוזיים על פני הוראות החוזה, שלא היו הוגנים לרכבת, שאמורה הייתה ליהנות מביטחון חוזי ועסקי שהחוזה נתן לה. לא ניתן היה להטיל על הרכבת חיובים כספיים, מכוח שיקולים ערכיים של חובת תום הלב, הגינות וסבירות.

לפיכך ביטל הרכב העליון את כל החיובים שבית המשפט המחוזי הטיל על הרכבת שלא בהתאם להוראות הכתובות של החוזה, והותיר על כנם אך את החיובים שהיו לפי הוראות החוזה. ביבי כבישים אגב, לא אמרה נואש והגישה בקשה לקיים דיון נוסף (דנ"א 8100/19), אולם בית המשפט העליון (כב' הנשיאה א' חיות) דחה את הבקשה בהחלטתו מיום 10.4.2020.

ולסיום כמה מילים - פסק הדין חידש, הרבה מאוד בזכותם של עורכי הדין שייצגו את הצדדים, את עולם דיני החוזים במושגים:-חוזה יחס וחוזה סגור, שעד אז לא היו שגורים אצל עורכי דין. פסק הדין מבטא גישה פרשנית שמרנית, המעניקה חסינות ללשונו הברורה של החוזה, כמשקפת את גמירות הדעת ואת כוונת הצדדים בינם לבין עצמם, מפני פרשנות על סמך שיקולים ערכיים חיצוניים לחוזה, כמו חובת תום הלב והגינות. 

האם ההלכה נכונה וראויה או שמא אינה נקייה מביקורת? בכל הכבוד, תלוי את מי שואלים ואת מי אתה כעו"ד מייצג בסכסוך נדון. אלה שהתנגדו מלכתחילה להלכת אפרופים, בטענה שהיא חותרת תחת הודאות החוזית ומכניסה אל החוזה את השקפתו האישית של השופט הדן במקרה במחלוקת, או אלה שסבורים שבתיק מסוים מן הראוי, לשם מימוש האינטרס של הלקוח, להיצמד ללשון החוזה, יצדדו בהלכה או יטענו שבאותה מחלוקת מדובר בחוזה סגור. אלה הסבורים, כמו הנשיא ברק, שנורמות תום הלב וההגינות הם עקרונות על במשפט הישראלי או שסבורים, כעורכי דין המייצגים צד בסכסוך, שעל מנת לייצג את לקוחותיהם נאמנה, מן הראוי לשלב בטיעוניהם שיקולים ערכיים החיצוניים לחוזה, יטענו באותו מקרה שמדובר בחוזה יחס. בכל מקרה על עורכי דין לבדוק מכאן ואילך סוגיה זו בכל תיק רלוונטי, האם החוזה הוא בצד הזה או האחר של הספקטרום, או שמא במקום אחר על הקשת, שאז ניתן לאבחן ולהעלות טענות מתאימות.

כל הזכויות במאמר (למעט הציטוטים והמובאות מתוך פסק הדין) שמורות לעו"ד שלמה רביד בעל האתר- 28.06.2020.